發(fā)表評論 “5·１2”汶川大地震發(fā)生以來，全國人民眾志成城，抗震救災。我除了關(guān)注救災進展以及進行捐助之外，還從民法的角度進行觀察，對本次地震引起的一系列民事法律后果進行研究，對地震的應(yīng)急民法思考提出一些初步意見。應(yīng)當看到的是，本次地震所帶來的這些民法問題都相當復雜、疑難，不可能一蹴而就，因此提出的這些意見都是探討性的一家之言，需要認真討論研究才能確定。
-對本次地震引起的民事法律后果的概括評估
地震引起的民事法律后果，主要是不可抗力免除民事責任。除此之外，還可以引起其他民事法律后果。
(一)地震為不可抗力以及因地震適用不可抗力規(guī)則的范圍問題
《民法通則》第一百零七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。”這是我國民法對不可抗力所作的基本規(guī)定。
對于不可抗力的學理解釋，認為不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志所支配的現(xiàn)象。它是各國民法通行的抗辯事由，包括自然原因如地震、臺風、洪水、海嘯等和社會原因如戰(zhàn)爭等。
本次地震構(gòu)成不可抗力，具備不可抗力所有的特征。這就是：第一，不可預見，本次地震為不可預見，地震局事先沒有預報。第二，不可避免并且不可克服。本次地震的震級之高、烈度之大，都是罕見的，屬于不可避免并且不可克服。第三，獨立于人的意志之外，地震屬于人的意志以外的客觀情況。地震是否具備上述要件，應(yīng)當由原告舉證證明，法官作出裁斷。如果不在地震災區(qū)僅僅是受到地震影響的當事人也主張自己因地震而免責，法官根據(jù)實際情況，可以判決不免除責任。
地震是不可抗力是沒有爭議的，但是，究竟在多大的范圍內(nèi)可以適用地震為不可抗力規(guī)則，法律并沒有明確規(guī)定。那么，究竟是震中地區(qū)，還是地震災區(qū)，或是地震影響地區(qū)可以適用不可抗力規(guī)則，必須予以明確。首先，不能把有震感或者有一定影響的地區(qū)都作為適用不可抗力規(guī)則的范圍。本次地震范圍影響極大，在北京、陜西、甘肅、上海、重慶、河南、江蘇、廣西、山西等地都有強烈震感，也都造成了一定程度的損害；即使是國外的一些地區(qū)也都有明顯震感。其次，如果僅僅將震中造成特別嚴重損害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的范圍，也是不正確的，因為范圍過小，無法保護災區(qū)人民的合法權(quán)益。我認為，國家應(yīng)當盡快確定本次地震的災區(qū)范圍，以國家界定的災區(qū)范圍作為適用民法不可抗力規(guī)則的范圍。
將國家規(guī)定的災區(qū)范圍作為適用不可抗力規(guī)則的一般標準，將當事人證明作為適用不可抗力規(guī)則的特別情況，基本上可以準確確定不可抗力規(guī)則的適用范圍。
(二)地震引起的基本民事法律后果是地震可作為不可抗力的抗辯事由免除相應(yīng)責任。
地震作為不可抗力的抗辯事由，其發(fā)生的直接法律后果，就是免除違約和侵權(quán)的民事責任。依照《民法通則》的規(guī)定，地震引起的具體法律后果是：第一，免除責任，不論是債務(wù)不履行或者遲延履行，還是造成他人損害，都要免除行為人的民事責任。第二，當?shù)卣鹋c其他原因結(jié)合而造成損害，或者債務(wù)不履行或不完全履行時，應(yīng)當根據(jù)地震和其他原因各自的原因力，確定免除責任的比例。第三，在法律有特別規(guī)定時，不可抗力不作為抗辯事由，不免除行為人的民事責任。例如，《郵政法》第三十四條規(guī)定，匯款和保價郵件的損失，即使是由不可抗力造成的，郵政企業(yè)也不得免除賠償責任。
(三)地震引起的其他民事法律后果
在《民法通則》沒有規(guī)定的其他方面，地震也能夠引起民事法律后果。例如，在物權(quán)法方面，涉及到由于地震造成的物權(quán)客體意外滅失的風險負擔問題，即交易中的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，由于地震造成毀損滅失，應(yīng)當由誰承擔意外風險責任。在債權(quán)法方面，主要是地震能否構(gòu)成情事變更原則適用的條件，是否發(fā)生情事變更請求權(quán)，以及相關(guān)的很多問題。在民事主體、親屬法和繼承法方面，會引起訴訟時效、監(jiān)護、收養(yǎng)、繼承等一系列問題。對于這些問題，都要根據(jù)民法的基本規(guī)則，確定具體的調(diào)整規(guī)則，以調(diào)整地震所帶來的各種民事法律后果，保障社會的正常民事秩序，加速抗震救災重建家園的步伐。
-地震引起的民法總則以及親屬法和繼承法方面的法律后果
在民法總則以及親屬法和繼承法方面，地震引起的主要民事法律后果是：
(一)關(guān)于民事主體制度上的問題
在民事主體制度上，首先需要解決的問題，是地震造成的孤兒和孤寡老人的監(jiān)護，以及宣告失蹤和宣告死亡問題。
對于地震中的孤兒，民政部門作為國家職能部門，負有監(jiān)護責任。所有事關(guān)孤兒的身份和財產(chǎn)問題，首先要由民政部門作為監(jiān)護人，行使監(jiān)護職責。在孤兒被他人收養(yǎng)之后，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)的孤兒形成收養(yǎng)關(guān)系，形成父母子女關(guān)系，適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的所有規(guī)定。此時，民政部門的監(jiān)護責任消滅，孤兒的收養(yǎng)人成為被收養(yǎng)孤兒的監(jiān)護人，履行對被收養(yǎng)孤兒的身份照護義務(wù)和財產(chǎn)照護義務(wù)。
對地震中的孤寡老人，民政部門有責任進行救助。對于那些不具有民事行為能力的孤寡老人，例如呆傻、白癡的孤寡老人，應(yīng)當進行成年監(jiān)護。我國目前還沒有規(guī)定成年監(jiān)護制度，因此，在《民法總則》關(guān)于成年監(jiān)護制度出臺之前，對地震中不具有民事行為能力的孤寡老人，應(yīng)當由民政部門擔任監(jiān)護人，在有條件的情況下，應(yīng)當由有關(guān)部門指定監(jiān)護人，使其能夠行使民事權(quán)利負擔民事義務(wù)。
在地震震后，會出現(xiàn)大量失蹤人員。對此，可能有較多請求宣告失蹤和宣告死亡的案件。由于大量的遇害者被壓在廢墟之中，無法確定其生死狀況，因此，需要宣告失蹤或者宣告死亡。對此，應(yīng)當按照《民法通則》第二章第三節(jié)的規(guī)定進行。在具體問題上需要解決的是，《民法通則》第二十條規(guī)定：戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算宣告失蹤的期限；第二十三條規(guī)定宣告死亡的期限，因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。那么，對于地震的宣告失蹤和宣告死亡應(yīng)當適用哪個規(guī)定？我認為，關(guān)于宣告失蹤的期限計算，不應(yīng)當適用戰(zhàn)爭的特別規(guī)定，而適用意外事故的規(guī)定，從事故發(fā)生之日起計算；關(guān)于宣告死亡，則應(yīng)當適用因意外事故的規(guī)則，從地震發(fā)生之日起計算期限，期限應(yīng)當為二年。
(二)關(guān)于民法規(guī)定的時效和期間問題
民法規(guī)定的訴訟時效和除斥期間的期間，由于地震的發(fā)生，存在是否中止和延長的問題。(1)訴訟時效期間計算，地震期間應(yīng)當適用訴訟時效中止的規(guī)定，即在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)發(fā)生地震不能行使民事權(quán)利的，訴訟時效中止，待地震作為影響權(quán)利行使的原因消除后，訴訟時效期間繼續(xù)計算。(2)除斥期間的期間是不變期間，是否因地震影響而將期間中止，法律沒有規(guī)定，學說有不同意見。我傾向于可以適用中止的規(guī)定，以更好地保護權(quán)利人的利益。例如，在除斥期間的最后六個月內(nèi)，對某個民事行為享有撤銷權(quán)尚未行使的，發(fā)生地震，如果不準許除斥期間中止，則有悖于公平原則。(3)關(guān)于20年最長訴訟時效的期間可否因為地震而延長，我認為可以適用訴訟時效期間延長的規(guī)定。
(三)關(guān)于地震引起的親屬法問題
地震引起的親屬法律后果，主要問題是孤兒收養(yǎng)關(guān)系。地震遇難者遺留的孤兒，絕大多數(shù)需要其他家庭收養(yǎng)，因此必須認真對待。現(xiàn)在有很多家庭準備收養(yǎng)孤兒，但在思想上又沒有充分的法律準備，而僅僅是出于愛心和熱情。應(yīng)當看到的是，收養(yǎng)孤兒并不是一般的慈善行為，而是將他人的子女收養(yǎng)為自己的子女，在自己和被收養(yǎng)人之間形成法律上的父母子女關(guān)系的法律行為。收養(yǎng)關(guān)系成立的法律后果，是在收養(yǎng)人和被收養(yǎng)孤兒之間產(chǎn)生擬制的血緣關(guān)系，就跟自己的親生子女沒有區(qū)別，相互承擔法定義務(wù)。收養(yǎng)人對于被收養(yǎng)人必須善盡撫養(yǎng)義務(wù)，如果未盡撫養(yǎng)義務(wù)，侵害被收養(yǎng)人的合法權(quán)益的，可以構(gòu)成民事責任，嚴重的還可能構(gòu)成刑事犯罪。對此，收養(yǎng)人在收養(yǎng)之前，必須做好充分的心理準備。如果僅僅是出于善心和愛心而予以資助的，則不要辦理收養(yǎng)關(guān)系，建立助養(yǎng)關(guān)系較為妥當。
關(guān)于收養(yǎng)，《收養(yǎng)法》規(guī)定了嚴格的條件和程序，應(yīng)當按照法定的條件和程序進行。例如，機關(guān)團體不能作為收養(yǎng)人，外國人收養(yǎng)須有必要的條件等，都必須遵守。
(四)關(guān)于遺產(chǎn)繼承問題
由于震區(qū)出現(xiàn)大量遇難者，因此，遺產(chǎn)繼承問題會大量出現(xiàn)。地震遇難者死亡，即發(fā)生遺產(chǎn)繼承關(guān)系，繼承人可以繼承遺產(chǎn)。如果遇難者沒有遺囑，應(yīng)當按照法定繼承進行，由法定繼承人繼承遺產(chǎn)。如果地震遇難者沒有法定繼承人，其遺產(chǎn)無人繼承的，應(yīng)當根據(jù)《繼承法》第三十二條規(guī)定，收歸國家所有或者集體組織所有。在遺囑繼承問題上，遇難者在緊急情況下留有口頭遺囑，無法進行公證或者符合法律規(guī)定的見證人見證，其遺囑是否有效？我認為，在地震的緊急情況下，遇難者有口頭遺囑，如果有人證明屬實的，應(yīng)當承認該遺囑的效力，應(yīng)當按照遺囑實行遺囑繼承。在相互有繼承關(guān)系的數(shù)個親屬在地震中死亡的，如果不能確定死亡的先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人繼承其遺產(chǎn)。
在本次地震中，死難者較多，且相互有繼承關(guān)系的死難者居多，因此，可能會有很多遺產(chǎn)無人繼承。這種情況正好說明了我國《繼承法》存在的兩個問題，一是繼承人范圍過窄，二是繼承順序過少。這些缺陷可能造成更多的遺產(chǎn)成為無人繼承遺產(chǎn)，而使其他有血緣關(guān)系但沒有規(guī)定在繼承人范圍內(nèi)的人喪失繼承機會，因此使這些遺產(chǎn)將會收歸國家所有或者集體所有。這是不符合《繼承法》基本原則的。因此，可以借此次地震的機會，提出修改《繼承法》的意見：第一，應(yīng)當增列四親等以內(nèi)的親屬為第三順序法定繼承人，被繼承人的曾祖父母、外曾祖父母、伯父、叔父、舅父、姑母、姨母、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄甥子女、侄孫甥孫子女等。第二，原定的法定繼承第一順序和第二順序不變，第三順序中的繼承人較多，可以實行“親等近者優(yōu)先”的原則，即只有在前一親等的繼承人死亡、喪失繼承權(quán)或放棄繼承權(quán)時，后一親等的繼承人才得以繼承被繼承人的遺產(chǎn)。我的意見是，在本次地震中，如果第一順序和第二順序的繼承人缺位，可以嘗試由第三順序的繼承人繼承遺產(chǎn)，以便為修改立法積累經(jīng)驗。
-地震引起的物權(quán)法上的法律后果
在物權(quán)法方面，地震涉及到的最主要問題，是物權(quán)標的物的意外滅失風險負擔責任，多數(shù)問題都是圍繞著這個基本問題展開的，判斷的基本標準是民法關(guān)于物權(quán)標的物意外滅失風險負擔規(guī)則。主要涉及到的問題是：
(一)物權(quán)標的物的意外滅失風險負擔規(guī)則
在物權(quán)標的物意外滅失風險責任負擔問題上，主要規(guī)則是，意外滅失標的物的所有權(quán)在誰手里，誰就應(yīng)當承擔風險責任。具體問題是：
第一，在地震中滅失的房屋，買賣的房屋已經(jīng)交付，所有權(quán)已經(jīng)過戶或者沒有過戶的，究竟應(yīng)當由誰承擔風險責任呢？按照上述規(guī)則，如果房屋已經(jīng)交付，但業(yè)主并沒有取得所有權(quán)，即沒有進行過戶登記取得房產(chǎn)所有權(quán)證書，其房屋的所有權(quán)尚在開發(fā)商手中的，應(yīng)當由開發(fā)商承擔物權(quán)標的物意外滅失風險責任。如果房屋的所有權(quán)已經(jīng)辦理了過戶登記，業(yè)主取得了房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)，則意外滅失風險責任應(yīng)當由業(yè)主負擔，承受物權(quán)標的物意外滅失風險責任。如果房地產(chǎn)的權(quán)屬證書已經(jīng)取得，即房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)均已過戶登記，但所有權(quán)和使用權(quán)在貸款銀行手中抵押的，則所有權(quán)仍然在房屋所有權(quán)人即業(yè)主手中，抵押的房屋所有權(quán)客體意外滅失，應(yīng)當由業(yè)主負擔意外滅失的風險責任。那么，對于已經(jīng)滅失的房屋，還要按月交納月供嗎？對此，日前銀監(jiān)會發(fā)出關(guān)于因地震無力償還的債務(wù)應(yīng)予核銷的通知。通知指出，各銀行業(yè)金融機構(gòu)要根據(jù)《金融企業(yè)呆賬核銷管理辦法2008年修訂版 》的規(guī)定，對于借款人因本次地震造成巨大損失且不能獲得保險補償，或者以保險賠償、擔保追償后仍不能償還的債務(wù)，應(yīng)認定為呆賬并及時予以核銷；對于銀行卡透支款項，持卡人和擔保人已經(jīng)在本次災害中死亡或下落不明，且沒有其他財產(chǎn)可償還的債務(wù)，應(yīng)認定為呆賬并及時予以核銷。
通知明確，各銀行業(yè)金融機構(gòu)在核銷貸款過程中，若不能取得法院出具的債務(wù)人無財產(chǎn)清償證明的，可依據(jù)相關(guān)政府部門出具的證明、以及內(nèi)部清收報告和法律意見書等作為核銷呆賬的依據(jù)。
第二，在建工程的風險負擔問題。在建工程在地震中意外滅失，按照物權(quán)標的物意外滅失風險負擔規(guī)則，應(yīng)當由在建工程的所有人承擔風險責任，即開發(fā)商自己負責損失。在建筑商方面，存在的問題是，無法按期竣工所要承擔的合同責任問題，則應(yīng)當按照《民法通則》關(guān)于不可抗力的規(guī)則，由于地震而無法按期履行合同，可以不可抗力原因而免除違約責任。開放商已經(jīng)簽訂了商品房買賣合同，收取了房款，因地震致在建工程意外滅失，無法按期交付房屋的，應(yīng)當按照合同繼續(xù)履行，扣除地震影響的期間，完成交付義務(wù)，不能交付的，應(yīng)當承擔違約責任。
第三，商品房交付過戶后在地震中損壞，開發(fā)商是否承擔維修義務(wù)？我認為，在地震中房屋發(fā)生損害(不是滅失)，并不是在開發(fā)商保修范圍內(nèi)的責任。因此，不論是在保修期之內(nèi)發(fā)生地震，還是在保修期之外，發(fā)生地震造成損壞，開發(fā)商有責任進行維修，但維修費用不應(yīng)當由開發(fā)商負擔，而應(yīng)當在業(yè)主的共同維修資金中支付。如果房屋所有權(quán)沒有過戶，地震造成損害的，應(yīng)當由開發(fā)商承擔維修責任。
第四，征收征用的不動產(chǎn)在地震中滅失是否應(yīng)繼續(xù)給付補償金？按照物權(quán)標的物意外滅失風險負擔規(guī)則，如果被征收征用的不動產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當由取得所有權(quán)或者使用權(quán)的國家或者單位負擔意外滅失風險，即使標的物已經(jīng)在地震中滅失，但如果國家尚沒有支付或者沒有全部支付補償費的，應(yīng)當對被征收征用人繼續(xù)支付補償費。理由是，所有權(quán)或者使用權(quán)已經(jīng)過戶，就應(yīng)當由所有權(quán)或者使用權(quán)人承擔風險責任，沒有理由對原來的所有權(quán)人或者使用權(quán)人拒付補償費。
(二)建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)屬問題
在地震引起的建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)屬問題上，也存在較多問題，主要問題是：
第一，城市毀損土地滅失，已經(jīng)取得的建設(shè)用地使用權(quán)是否還存在？例如，北川縣縣城已經(jīng)成為廢墟，據(jù)說縣城將整體搬遷到異地重建。如果這一說法確實，那么在縣城內(nèi)原來已經(jīng)取得的建設(shè)用地使用權(quán)，包括開發(fā)商取得的建設(shè)用地使用權(quán)和業(yè)主建筑物依附的建設(shè)用地使用權(quán)是否仍然存在？土地已經(jīng)滅失，國家作為所有權(quán)人已經(jīng)消滅了所有權(quán)，既然如此，那么，“皮之不存，毛將焉附”，建設(shè)用地使用權(quán)當然也就不復存在。建設(shè)用地使用權(quán)消滅的法律后果將由使用權(quán)人負擔。如果將來國家另建新城，是否采取無償撥付土地交給失去土地使用權(quán)人的繼續(xù)使用，應(yīng)當由國家決定。如果異地重建，則應(yīng)當通過劃撥手段，由原來的土地使用權(quán)人重新取得新的土地使用權(quán)，而不是原來的土地使用權(quán)的延續(xù)，另行辦理土地使用權(quán)取得手續(xù)。如果縣城還在原址重建，也應(yīng)當重新劃撥建設(shè)用地使用權(quán)，使原來的土地使用權(quán)人能夠重新取得使用權(quán)。
第二，分期付款的商品房買賣中，業(yè)主將其房地產(chǎn)權(quán)屬抵押給貸款的銀行的，在地震中，房屋滅失消滅了房屋所有權(quán)的，其房屋所有權(quán)抵押關(guān)系已經(jīng)消滅，不再存在抵押關(guān)系，但土地使用權(quán)一并抵押的，其土地使用權(quán)仍然是抵押物，還發(fā)生抵押作用，仍然在擔保貸款債權(quán)。
第三，墓地的損壞。無論是公墓還是農(nóng)村墓地，都存在土地使用權(quán)。墓地損壞的，應(yīng)當由墓地的所有權(quán)人自己負擔風險責任。如果土地已經(jīng)滅失的，應(yīng)當消滅土地使用權(quán)。在公墓中購買的墓地，墓地損壞的，墓地管理人應(yīng)當負責維修、管理，保持墓地的正常狀態(tài)。
(三)擔保物權(quán)的擔保物因地震意外滅失的風險負擔問題
在擔保物權(quán)中，擔保物因地震而意外滅失，存在以下兩個問題需要解決：
第一，留置、質(zhì)押和抵押的標的物滅失風險由誰負擔？不論是抵押物、質(zhì)物還是留置物，在地震中滅失，其意外滅失風險都由標的物的占有人負擔。所有權(quán)人自己占有的，自己負擔風險責任；擔保物權(quán)人占有的，消滅擔保物權(quán)；如果債務(wù)人已經(jīng)履行債務(wù)清償義務(wù)的，擔保物所有權(quán)人享有返還原物請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，但因地震損害無法返還的，免除返還和賠償責任。
第二，擔保物意外滅失后，政府給予遇害人的補貼是否為擔保物權(quán)的代位權(quán)標的？按照《物權(quán)法》的規(guī)定，在擔保物毀損、滅失或者被征收征用等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金、補償金等優(yōu)先受償，這些財產(chǎn)均為擔保物的代位物，擔保物權(quán)人繼續(xù)享有該代位物的擔保物權(quán)。在地震中，如果遇害者的擔保物例如房屋、土地使用權(quán)、汽車以及其他動產(chǎn)等意外滅失，如果政府對受災群眾給付“補償費”，擔保物權(quán)人對此能夠繼續(xù)行使擔保物權(quán)嗎？我認為，政府給受災群眾發(fā)放的“補助費”，實際上具有撫恤性質(zhì)，屬于救濟金，具有嚴格的人身性質(zhì)，并不是擔保物的代位物，擔保物權(quán)人無權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。如果遇害者獲得的是保險金、賠償金或者補償金，則擔保物權(quán)人有權(quán)取得優(yōu)先受償權(quán)。
(四)所有權(quán)的取得和消滅問題
在所有權(quán)的取得和消滅上，在地震中存在以下問題：
第一，拾得遺失物。在地震中拾得遺失物，拾得人能否取得所有權(quán)？按照《物權(quán)法》第一百零九條規(guī)定，拾得人不能取得遺失物的所有權(quán)，拾得人應(yīng)當將拾得物交還失主，或者交給公安機關(guān)。如果已經(jīng)確認拾得物是無主物，由于我國《物權(quán)法》沒有規(guī)定先占取得制度，故不適用先占取得規(guī)則，拾得人不能取得所有權(quán)。
第二，拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物。對此，《物權(quán)法》第一百一十四條已經(jīng)有明確規(guī)定，應(yīng)當參照拾得遺失物的規(guī)則處理，能夠交還權(quán)利人的，返還權(quán)利人，不能返還的，送交公安機關(guān)。但文物保護法等法律另有規(guī)定的，則依照其規(guī)定處理。
-地震引起的債權(quán)法上的法律后果
(一)合同之債違約責任的免責問題
地震可能會引起大量的合同違約，對此，應(yīng)當按照民法通則第一百零七條規(guī)定，符合該條規(guī)定條件的，應(yīng)當免除違約一方的違約責任。在處理地震相關(guān)案件，應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況處理。
1.不全面履行的責任
合同一方因地震而無法履行或者無法全面履行，構(gòu)成不可抗力原因的，應(yīng)當免除違約一方的責任。但是，如果在地震發(fā)生之前就已經(jīng)違約的，則地震不能免除其全部違約責任，應(yīng)當按照原因力的比例，免除因地震引起違約的那一部分責任，對于地震之前已經(jīng)違約的部分，違約一方應(yīng)當承擔違約責任。
2.因地震可否債務(wù)免除
對于因地震造成合同標的物滅失，債務(wù)人已經(jīng)無法履行債務(wù)的，能否免除債務(wù)，值得研究。例如，對于已經(jīng)滅失的按揭房屋，還要按月交納月供嗎？對此，日前銀監(jiān)會發(fā)出關(guān)于因地震無力償還的債務(wù)應(yīng)予核銷的通知。通知指出，各業(yè)金融機構(gòu)要根據(jù)《金融企業(yè)呆賬核銷管理辦法2008年修訂版 》的規(guī)定，對于借款人因本次地震造成巨大損失且不能獲得保險補償，或者以保險賠償、擔保追償后仍不能償還的債務(wù)，應(yīng)認定為呆賬并及時予以核銷；對于銀行卡透支款項，持卡人和擔保人已經(jīng)在本次災害中死亡或下落不明，且沒有其他財產(chǎn)可償還的債務(wù)，應(yīng)認定為呆賬并及時予以核銷。
通知明確，各銀行業(yè)金融機構(gòu)在核銷貸款過程中，若不能取得法院出具的債務(wù)人無財產(chǎn)否則業(yè)主應(yīng)當繼續(xù)清償貸款債務(wù)。證明的，可依據(jù)相關(guān)政府部門出具的證明、以及內(nèi)部清收報告和法律意見書等作為核銷呆賬的依據(jù)。
3.租房合同約定地震不免除責任條款是否有效
在租賃房屋合同中，有很多直接約定地震并不免除一方責任的條款。例如，約定因地震造成租賃房屋損壞，承租人應(yīng)承擔損害賠償責任；約定因地震而造成損害，承租人不免除交付租金的義務(wù)。對于這樣的約定是否有效，有不同意見。有的認為意思自治是合同法的基本原則，盡管不可抗力是法定免責事由，但當事人完全可以自行約定合同條款予以排除，因此，約定不免除承租人應(yīng)承擔損害賠償責任是完全合法的，應(yīng)當承認其效力。有的認為，不論如何，因地震造成的損害，仍不免除承租人的債務(wù)是沒有道理的。筆者贊同后一種意見，對于大地震已經(jīng)造成了出租房屋毀損的，如果依約讓承租人承擔賠償責任，或者不免除支付租金債務(wù)，都是不合理的，應(yīng)當適用民法通則第一百零七條規(guī)定，免除債務(wù)人的上述約定責任。
4.在地震中電信企業(yè)不應(yīng)因用戶欠費而停機
在電信服務(wù)合同履行中，如果用戶欠費，服務(wù)商可以停機。但是，在地震中，由于地震的原因而欠費是普遍存在的，也是不可抗力。對此，服務(wù)商應(yīng)當增強自己的社會責任，不能在地震中由于用戶欠費而停機，以免使用戶無法對外聯(lián)絡(luò)而造成新的損害。如果電信服務(wù)商在地震期間因用戶欠費而停機的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。
5.地震中的贈與具有不可撤銷性
合同法第一百八十八條規(guī)定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的，受贈人可以要求交付。”據(jù)此，在地震中實施的捐贈行為與一般贈與不同。一般贈與是實踐性合同，贈與物已經(jīng)交付給受贈人時合同方生效。在地震中的公益捐贈屬于不可撤銷的贈與，贈與人已經(jīng)作出贈與的意思表示，受贈人即產(chǎn)生贈與請求權(quán)，在贈與人沒有交付贈與物時，可依法行使該贈與請求權(quán)，請求贈與人交付贈與物。贈與人拒不交付贈與物的，受贈人可以起訴，法院應(yīng)當強制贈與人履行贈與債務(wù)。
6.哄抬物價
在地震中哄抬物價，在一般情況下屬于道德問題，應(yīng)當在輿論上進行譴責。如果構(gòu)成乘人之危或者顯失公平，則可以依照合同法第五十四條規(guī)定，構(gòu)成相對無效的合同，相對人享有撤銷權(quán)，可以請求變更或者撤銷該合同。
(二)地震可以適用情事變更原則
由于地震原因致使合同不能履行或者應(yīng)當變更，盡管合同法沒有規(guī)定情事變更原則，但依照司法實踐的做法，可以適用情事變更原則。情事變更原則，是指合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或者動搖，若繼續(xù)維持合同的原有效力則會顯失公平的后果，因而允許變更或者解除合同的原則。適用情事變更原則的條件是：(1)須有情事變更的事實。情事，是指作為合同成立基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀情況。變更，是指上述客觀情況發(fā)生了異常變動。(2)情事變更須發(fā)生在合同成立之后至合同履行完畢之前。(3)須情事變更的發(fā)生不可歸責于當事人。(4)須情事變更為當事人所不可預見。(5)須情事變更使履行原合同顯失公平。本次地震具備以上要求，應(yīng)當構(gòu)成情事變更。情事變更原則的效果是：(1)再交涉義務(wù)，即受不利益的當事人一方可以要求對方就合同內(nèi)容重新協(xié)商。(2)變更合同，使合同公平合理，可以增減合同標的的數(shù)額、延期或者分期履行、拒絕先為履行、變更標的物等。(3)解除合同。如果變更合同仍不能消除顯失公平的結(jié)果，就允許解除合同。適用情事變更原則的程序：第一，采取當事人主義，在當事人提出適用情事變更原則請求之后，由法官根據(jù)情事變更的情況予以公平裁量，確定合同義務(wù)的增減或合同解除。第二，適用情事變更原則的判決，是形成判決，即以裁判變更原來的合同關(guān)系。
(三)意外傷害保險的責任問題
在有些保險公司訂立的意外傷害保險合同中，有的明確約定對于地震造成的傷害保險公司不承擔保險責任。對此，有人主張這一約定違反法律規(guī)定，屬于格式條款中免除提供格式條款一方責任的，應(yīng)當屬于無效。有人主張該意外傷害保險就是對除了地震之外的意外傷害提供的保險，因此，排除地震造成傷害的保險責任是合法的。筆者的傾向性意見是，對此應(yīng)當適用合同法第四十條規(guī)定，屬于提供格式條款一方免除其責任的情形，應(yīng)當確認該條款無效，保險公司應(yīng)當對地震造成的意外傷害承擔保險責任。
(四)關(guān)于債權(quán)法的適用問題
在地震中，對他人的事務(wù)進行管理，構(gòu)成無因管理之債的法律后果。例如，在對遇害者的財產(chǎn)以及其他事務(wù)進行管理，對于管理的必要費用，如果管理人主張給付的，應(yīng)當按照民法通則第九十三條規(guī)定，受益人有義務(wù)予以清償。但是在現(xiàn)實中，在地震中管理他人事務(wù)的人多數(shù)是救援人員，包括救援的自愿者，一般不會主張管理事務(wù)的費用債權(quán)。
在地震中，也會發(fā)生不當?shù)美畟�。例如，自己的魚塘由于地震混進了他人魚塘里的魚，構(gòu)成不當?shù)美Ｈ绻軗p害的人主張返還不當?shù)美�，得利人�?yīng)當按照民法通則第九十二條規(guī)定，承擔返還不當?shù)美膫鶆?wù)，將不當?shù)美颠�給受損失的人。
在地震中，如果遇害者對作出某種行為的人允諾給予報酬的，構(gòu)成懸賞廣告或者單方允諾行為，對此，應(yīng)當發(fā)生單方允諾的后果，發(fā)生債的關(guān)系。當他人完成允諾的行為的，可以參照物權(quán)法第一百一十二條規(guī)定，承諾人應(yīng)當依據(jù)自己的允諾，履行相應(yīng)的允諾債務(wù)。
-地震引起的侵權(quán)法的法律后果
在地震中，引起的侵權(quán)法法律后果的問題較多。主要問題是：
(一)地震中傷亡的人員是否享受工傷保險待遇問題
在地震中傷亡的人很多，性質(zhì)并不相同，有的可以按照工傷保險規(guī)定享有工傷保險待遇，有的不能按照工傷事故處理。
1.參加搶險救災的救援人員在工作中因地震原因或者其他原因遭受傷亡的
因工作被指派到震區(qū)參加搶險救災的解放軍指戰(zhàn)員、醫(yī)護人員、救災工程人員以及其他救援人員，在救災中因地震或者因其他工作原因造成傷亡后果的，應(yīng)當一律按照工傷事故處理，享受《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇。在搶險救災中，自愿參加救援的自愿者，并非受到工作指派，而是自覺參加搶險救災的，是高尚行為，在救援工作中因地震或者其他救援的原因遭受傷亡的，不能因為他們的工作性質(zhì)類似于幫工，或者沒有建立勞動關(guān)系，因而得不到工傷保險救濟。對此，應(yīng)當比照《工傷保險條例》的規(guī)定，予以工傷保險待遇。
2.在搶險救災途中因地震原因或者交通事故原因造成傷亡的
因工作指派或者自愿參加搶險救災的救援人員在出發(fā)的途中，以及在完成任務(wù)返回的途中，遭受地震損害，或者因其他交通事故原因造成損害的，應(yīng)當按照《工傷保險條例》規(guī)定，作為工傷事故，享受工傷保險待遇。
3.在地震中造成傷亡的其他人
在地震中造成傷亡的，應(yīng)當根據(jù)工作原因和非工作原因而有所區(qū)別。
地震受害人因工作原因而遭受傷亡的，有的認為應(yīng)當符合《工傷保險條例》第十四條關(guān)于職工認定工傷條件第三項關(guān)于“在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”，應(yīng)當享受工傷保險待遇。另一種意見認為，意外傷害并不包括不可抗力，不可抗力是法定免責條件，不該享受工傷保險待遇。我認為，對于法律的解釋，一般應(yīng)當向有利于勞動者解釋，因此，應(yīng)按照第一種意見，將地震傷害解釋為意外傷害，受害的勞動者應(yīng)當享有工傷保險待遇。
對于非因工作原因在地震中造成傷亡的勞動者，以及其他沒有勞動關(guān)系在地震中遭受損害的人，則按照不可抗力的一般規(guī)則，“不幸事件只能落到被擊中者身上”，自負其責，不存在賠償問題，可以得到國家法定的撫恤和救濟。
(二)抗震救災中搶救遇害者的醫(yī)療事故責任問題
地震屬于緊急事件，對于搶救遇害者，醫(yī)療機構(gòu)負有救死扶傷義務(wù)。這種義務(wù)為法定義務(wù)，不得以任何理由(例如治療費用、醫(yī)療條件等)對遇害者拒絕救治。醫(yī)療機構(gòu)不履行該義務(wù)，構(gòu)成不作為的侵權(quán)責任。在抗震救災以來，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)護人員的表現(xiàn)是杰出的，基本上不存在這樣的問題。
在搶險救災中，搶險救災醫(yī)療隊以及其他擔負救治地震災害遇害者責任的醫(yī)療機構(gòu)，由于處于異常緊急情形，且在醫(yī)療設(shè)施等不齊全的情況下施救，因而應(yīng)當降低醫(yī)療機構(gòu)的責任要求，醫(yī)療隊以及醫(yī)療機構(gòu)只有在故意或者重大過失原因造成遇害者人身損害的才應(yīng)當承擔醫(yī)療事故責任，除此之外，對于其他過失造成的損害，不應(yīng)按照醫(yī)療事故承擔責任。
在救災中，因緊急情況對遇害者需要進行截肢等緊急處置的，一般應(yīng)當征得遇害者的同意，遇害者同意進行截肢等緊急處置的，醫(yī)療機構(gòu)都不承擔醫(yī)療事故責任。在特別緊急情況下，例如受害人昏迷、神志不清，不能正確表達意思的，如果需要進行緊急處置措施，又沒有遇害者的近親屬在場，主治醫(yī)生可以在其他人員證明的情況下，立即進行手術(shù)采取緊急處置措施，因意外發(fā)生的損害后果，醫(yī)療機構(gòu)不承擔民事責任。
(三)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為問題
在地震中，關(guān)于違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，應(yīng)當掌握的基本判斷標準是，負有安全保障義務(wù)的人是否能夠盡到安全保障義務(wù)，是否具有履行安全保障義務(wù)的能力。如果已經(jīng)知道將要發(fā)生地震，并且有能力通知或者組織、協(xié)助被保護的人逃生的，沒有盡到應(yīng)盡的義務(wù)，沒有保障被保護人的安全，造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。反之，則不構(gòu)成侵權(quán)責任。具體問題是：
在地震中，有的學校教師在大地震發(fā)生前的第一次震動中，曾經(jīng)組織學生逃生，但由于沒有接到停課通知，又組織學生回到教室繼續(xù)上課，結(jié)果在地震中造成嚴重損害后果。有人認為，對此學校應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。我認為，由于學校并沒有確切地知道即將發(fā)生大地震，且沒有接到地震預報，按照一般的社會知識經(jīng)驗也無法預料即將發(fā)生大地震，因此學校不構(gòu)成違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，不應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。
確定居民小區(qū)中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否盡到安全保障義務(wù)，亦應(yīng)按照這樣的標準確定。沒有接到地震預報，按照一般的社會知識經(jīng)驗也無法判斷即將發(fā)生地震的，其無理由通知、組織、協(xié)助業(yè)主逃生。如果物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)接到地震預報，由于疏于職守，應(yīng)當通知、組織、協(xié)助而不作為的，構(gòu)成侵權(quán)責任。
監(jiān)獄、勞改場所、看守所、拘役所以及其他關(guān)押在押人犯的羈押場所，管理者對在押人犯負有安全保障義務(wù)。其是否構(gòu)成違反安全保障義務(wù)，標準亦如上述。如果在地震中由于管理者未盡職守，造成在押人犯傷亡的，應(yīng)當就其過失程度造成的損害，承擔侵權(quán)責任。
(四)地震中發(fā)生的侵權(quán)行為的責任
在汶川大地震中，發(fā)生了一些侵權(quán)行為。對這些侵權(quán)行為的法律適用，應(yīng)當按照侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定確定侵權(quán)責任。
1.建筑物質(zhì)量不合格造成房屋倒塌致人損害的責任
在地震中，大量倒塌的房屋造成了遇害者嚴重的人身損害后果，其中有些是人力可以避免的，有些是人力所不可避免的。如果構(gòu)成不可抗力，所造成的損失沒有承擔民事責任的主體，損害由遇害者自己承擔。但對于那些沒有滿足防震設(shè)計要求的建筑物因此而倒塌造成損害的，應(yīng)當構(gòu)成侵權(quán)責任。路透社記者曾經(jīng)在記者會上提出，在地震當中倒塌的一些學校和醫(yī)院，如果一旦在這些建筑當中發(fā)現(xiàn)了設(shè)計方面的問題，會不會對這些承建或者設(shè)計單位進行懲罰？會是什么樣的懲罰呢？對此問題，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會主任李榮融回答說：“如果發(fā)現(xiàn)這些建筑中有中央企業(yè)所建，我們將會作出嚴肅的處理。這個態(tài)度是正確的�！崩�，在震區(qū)大量的學校建筑物倒塌造成大量學生死亡或者傷害的同時，那所在地震中屹立不倒的希望小學，就是由于建筑質(zhì)量好而避免了學生的人身損害。鮮明的事例極有說服力。對此確定責任的標準，應(yīng)當是設(shè)計的防震抗震標準。例如，設(shè)計標準是抗震八級以上，但在沒有達到這樣震級的地震中建筑物倒塌的，建造者或者設(shè)計者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，并不能因為地震是不可抗力而免除責任。
2.地震造成環(huán)境污染的責任
在地震中，有些企業(yè)造成氨氣等有害物質(zhì)泄漏污染環(huán)境，加重了地震的損害。對此是否應(yīng)當承擔環(huán)境污染責任或者免責，不能一概而論。應(yīng)當確定的是，污染企業(yè)對于造成有害物質(zhì)的泄漏是否盡到了高度注意。如果企業(yè)對于在地震中有害物質(zhì)的泄漏是無法防范和無法避免的，應(yīng)當按照不可抗力的規(guī)定，免除企業(yè)的侵權(quán)責任。但如果污染企業(yè)沒有盡到相應(yīng)的高度注意義務(wù)，例如裝載有害物質(zhì)的倉庫等不能防范應(yīng)當防范的地震震級要求，因此發(fā)生有害物質(zhì)泄漏造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。
3.地震中動物致害責任
在地震中動物致害他人，如果動物是因地震的異常原因而驚恐引起的，對于造成的損害，動物的所有人和飼養(yǎng)人因不可抗力而應(yīng)當免除責任。與此相關(guān)的問題是，如果為了防止疫情發(fā)生或者擴散而決定宰殺動物，是為了公共利益的需要，為不違反法律。
4.在地震中實施的故意侵權(quán)行為
在抗擊余震中，部分地區(qū)出現(xiàn)少數(shù)人仇視有車家庭，因而在馬路、公路上撒釘子，以扎破有車家庭的汽車輪子，故意造成損害。這是破壞抗震救災的行為，是故意侵權(quán)行為。如果經(jīng)查屬實的，可以確認其構(gòu)成故意侵權(quán)，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。
(五)地震與其他原因共同造成損害的賠償責任問題
地震與其他原因共同造成一個損害后果，也即地震是造成損害的共同原因，或者是助成原因，或者是擴大原因，都存在一定的因果關(guān)系。對此，應(yīng)當確定的規(guī)則是：由于地震原因造成的損害，免除責任；非為地震原因造成的損害部分，構(gòu)成侵權(quán)責任的，應(yīng)當按照原因力的比例承擔侵權(quán)責任。具體的情況是：
1.違法行為與地震共同作用構(gòu)成共同原因
例如，修建建筑物不符合防震抗震要求，由于地震原因與建筑質(zhì)量不合格共同作用，造成損害的，違法行為人應(yīng)當按照原因力的比例承擔侵權(quán)責任，地震原因造成的損害部分則免除責任。
2.違法行為為地震損害的助成原因構(gòu)成共同原因
地震作為損害的主要原因，違法行為只是形成了推進損害發(fā)生，或者是造成地震損害后果擴大的，也構(gòu)成侵權(quán)損害后果的共同原因。對于違法行為所起到的助成作用，應(yīng)當根據(jù)原因力的比例，由違法行為人承擔次要責任。
3.違法行為造成損害后地震構(gòu)成擴大損害的原因
在地震之前，已經(jīng)發(fā)生侵權(quán)損害后果，由于地震又擴大了損害結(jié)果的，對于違法行為人造成的損害賠償責任，不因地震又造成了損害后果的擴大而免除違法行為人的侵權(quán)責任。例如，某違法行為已經(jīng)造成某房屋部分損害，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任；在地震中，該房屋因地震而造成滅失，則違法行為人對其違法行為造成的房屋損害后果，自應(yīng)承擔侵權(quán)責任，只是由于地震造成的房屋滅失的損害后果，不應(yīng)由行為人承擔而已，但不能免除其原來應(yīng)當承擔的侵權(quán)責任。 (作者為中國人民大學民商事法律科學研究中心教授、博士生導師 楊立新)
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