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　　辯護(hù)書

　　非盜竊罪

　　“許霆操作柜員機(jī)，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機(jī)器，一切按照正常程序即獲取款項(xiàng)�！�

　　律師吳義春認(rèn)為，根據(jù)《刑法》對盜竊罪的規(guī)定，要求行為人在客觀方面表現(xiàn)為：秘密竊取，即行為人采取自認(rèn)為不被財(cái)物所有者、保管者發(fā)覺的辦法，暗中竊取公私財(cái)物。本案中，許霆是用自己的實(shí)名工資卡到被銀行嚴(yán)密保安監(jiān)控下的自動柜員機(jī)上取款，輸入的也是自己預(yù)留在銀行的密碼，自始至終在取款時(shí)都認(rèn)為其行為完全被銀行掌握，這樣的行為相對于銀行而言，只能說是“公開”，不存在“秘密”可言。同時(shí)，在本案中，許霆雖然對17.5萬元建立了一種并非依法的占有關(guān)系，但是卻不能叫做“竊取”，因?yàn)樵S霆是以一個(gè)正�？蛻舻纳矸莶僮髟摴駟T機(jī)的，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機(jī)器功能，一切按照正常程序即能獲取款項(xiàng)。

　　因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀特征，不成立盜竊罪。

　　非侵占罪

　　“柜員機(jī)完全是在意識清醒的狀態(tài)下，由于程序出錯(cuò)故意將17.5萬元現(xiàn)金送給被告人的。”

　　吳義春表示，侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為，其突出特點(diǎn)在于該財(cái)產(chǎn)不被侵占之前已為行為人合法持有，包括受托代為保管等方式。本案中，許霆的工資卡里只有170多元，顯然不存在對多取出的17.5萬元非合法持有。

　　而遺忘物是指財(cái)物的所有人或者持有人有意識地將自己所有或者持有的財(cái)物放置在某處，因一時(shí)疏忽忘記帶走，而暫時(shí)失去控制的財(cái)物。本案中，自動柜員機(jī)里面的錢，是銀行事先特定置入的，之所以讓被告人許霆取走，是該機(jī)程序出錯(cuò)造成，并非“疏忽忘記”。事實(shí)上，自動柜員機(jī)即使程序出錯(cuò)，仍然實(shí)際上記住了被告人許霆的資料信息和所取出的現(xiàn)金數(shù)額，自動柜員機(jī)完全是在意識的清醒狀態(tài)下，由于程序出錯(cuò)故意將17.5萬元現(xiàn)金送給被告人的。另外，柜員機(jī)里的現(xiàn)金也不是刑法理論與實(shí)踐中通常所理解的埋藏物，故許霆的占有行為也不能構(gòu)成侵占犯罪。

　　值得一提的是，《刑法》規(guī)定侵占罪須受害人主動提出告訴法院方才會受理。

　　ATM主動“誘惑”屬于“共犯”

　　“他是在出錯(cuò)的柜員機(jī)‘誘惑’下，實(shí)施了惡意取款行為，帶有不可思議的偶然性�！�

　　吳義春提出，許霆的占有行為并非必須追究刑事責(zé)任。首先，他是在出錯(cuò)的柜員機(jī)“誘惑”下，實(shí)施了惡意取款行為，帶有不可思議的偶然性，與其他侵犯財(cái)產(chǎn)型犯罪先期就生成的主觀占有故意、積極追求非法占有的目的相比，更多的還是面對突如其來的誘惑，來自道德層面上的意志薄弱和貪利心理使然。其次，其行為是在出錯(cuò)柜員機(jī)的“主動”配合下完成的，從一定意義上講，該出錯(cuò)的柜員機(jī)在本案中實(shí)際上處于“共犯”的地位。再次，許霆在本案中實(shí)施并得以成功的這種行為本身就是不可復(fù)制、不可模仿的，其幾率與中福利彩票頭獎(jiǎng)相當(dāng)，所以在社會上也不存在其他犯罪可能帶來的示范效應(yīng)。

　　同時(shí)，被害人廣州市商業(yè)銀行，事后馬上通過相應(yīng)途徑從柜員機(jī)的系統(tǒng)維護(hù)商處得到了全面及時(shí)的賠償，這一方面說明其所受的實(shí)際損失已減小甚至完全得到了彌補(bǔ)，另一方面從及時(shí)能得到賠償本身也說明通過非刑事方式就已經(jīng)足以維護(hù)其合法權(quán)益，從而證明了本案的社會危害性確實(shí)能以非刑罰的方式就可以基本消除。

　　構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/strong>