吳思先生提的“潛規(guī)則”一詞，現(xiàn)在頗是流行。這實際上就從一個側(cè)面，反映出了如今潛規(guī)則滲透到我們當前所處社會的程度。陳瑞華教授曾專門對刑事司法中的若干潛規(guī)則進行過剖析，并指出：只要這些潛規(guī)則繼續(xù)存在于中國的刑事司法實踐之中，那么，任憑中國未來發(fā)生怎樣的司法改革，也任憑立法者對刑事訴訟法作出怎樣的修改，這種刑事司法制度都不會從根本上發(fā)生任何改變。此話道出了潛規(guī)則的巨大危害。
潛規(guī)則的盛行，勢必消解“明規(guī)則”的作用，拉大書本上的法律與現(xiàn)實中的法律的距離，從而降低法律在人們心目中的地位，由此造成個人的“人格分裂”和社會的“法格分裂”：前者體現(xiàn)在“嘴上說的是一回事，實際做的是另一回事”；后者體現(xiàn)在“法律上規(guī)定的是一回事，實際中起作用的是另一回事”。久而久之，社會弄虛作假成風，各種歪門邪道將看似嚴謹?shù)摹懊饕?guī)則”體系架空，其對社會治理和國家政權(quán)的威脅不可不給予高度重視。
那么，如何才能最大限度減少和控制潛規(guī)則呢？我想，主要應該做到以下四點：
其一，要整整扣住“利益”這一主題詞。邊沁曾將“功利原理”視為惟一安全的道德基礎(chǔ)和立法準則，馬克思也曾指出：人們奮斗所爭取的一切都同他們的利益有關(guān)。應當看到，“潛規(guī)則”是一種利益誘致型規(guī)則，行為人為何會拋開國家的正式規(guī)則而去屈從甚至熱衷于潛規(guī)則？其原因不外乎潛規(guī)則能給他帶來更大的利益。
其二，在制訂法律時，要將理想主義與現(xiàn)實主義結(jié)合起來，充分考慮其現(xiàn)實可行性。如果只考慮法律條文和結(jié)構(gòu)的完美，只考慮法治先進國家的做法，而無視中國的具體國情，則不僅法律難以落實，而且也容易為潛規(guī)則的誕生提供空間。比如現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定二審案件原則上應當都開庭審理，但實際中卻變成二審案件原則上都不開庭，這是否說明法律規(guī)定本身過于理想化了呢？據(jù)我所知，即使在美國二審也是可以書面審的，且只負責審理法律適用(認定事實由一審陪審團決定)。因此，與其這樣讓法律規(guī)定與現(xiàn)實生生脫節(jié)，還不如作些折中處理，如在提高一審開庭質(zhì)量的基礎(chǔ)上，對二審開庭案件的范圍作出限定，以確保死刑等重要案件能真正開庭。
其三，對一些法律規(guī)定比較模糊或者政策界限不清的，要盡可能地予以明確。潛規(guī)則有兩類：有的是明顯違法，如現(xiàn)實中的“買官賣官”現(xiàn)象；有的是在法律上到底是合法還是違法，沒有規(guī)定，語焉不詳。這樣的例子很多。由于我國法制建設(shè)尚處在初期階段，不少制度尚處在形成過程中，因而我主張法律政策應盡可能地明確具體(但又不繁瑣)，防止產(chǎn)生歧義和留下死角。
其四，應及時發(fā)現(xiàn)法律政策在執(zhí)行過程中的走樣，預防潛規(guī)則的潛滋暗長。如果一項法律或政策的實行離設(shè)定的目標有明顯的差距，違反它的人不是個別甚至不是少數(shù)，那就不應簡單地停留于對違法行為的打擊，而應分析其改進的余地，因為得不到多數(shù)群眾遵守的法律絕不是好法律。還有，如果發(fā)現(xiàn)有某種潛規(guī)則開始抬頭，則應盡快分析其成因，要是覺得有其合理之處或很難避免，就干脆把它上升成“明規(guī)則”；要是覺得其危害大，不可讓其進一步發(fā)展，就一方面明令禁止，違者處罰；另一方面則采取別的積極措施來干預，以防止?jié)撘?guī)則給社會帶來負面作用。
作者：劉仁文 系中國社科院法學所研究員、德國馬普所訪問學者
